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合同效力

   
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【篇一:公司担保与合同效力】

一、引言:问题的提出及其背景

2005年10月27日修订的《公司法》在公司担保问题上确立了一套新的规则,废除了旧《公司法》第60条第3款的规定,以第16条为核心对公司担保决策的授权、公司为股东或实际控制人提供关联担保的特别决议机制以及上市公司对外重大担保事项的审议机制等问题作了明确的规范。[1]理论界和实务界围绕违反新《公司法》第16条所订公司担保合同的效力形成了以下几种不同的观点。

第一种观点持担保合同有效论,以律师实务界人士的观点为代表,认为新《公司法》第16条的规范目的是从公司内部关系上提出对担保决议的程序要求,新《公司法》并没有规定债权人的法定审查义务,也没有设置保障债权人履行审查义务的行为规则,不能以担保人内部决策意志来决定债权人与担保人之间的合同效力。公司违反新《公司法》第16条提供的担保,除非债权人知道或者应当知道越权担保的事实,应认定担保合同有效。

第二种观点持合同效力区别论,以司法实务界和部分学者的观点为代表,认为应区别新《公司法》第16条规定的两种情形,第1款是关于公司为股东或实际控制人以外的其他人提供担保的规定,立法原意是保证交易安全,约束董事和高级管理人员,性质为管理性强制性规范,不属于效力规定,担保合同有效。第2款关于公司为股东或者实际控制人提供的担保为关联担保,则为效力规定。

第三种观点持担保合同无效论,以赵旭东、叶林和刘俊海教授的观点为代表,认为新《公司法》第16条对于法定代表人或授权代表人在担保事项上的代表权作出了明确的限制。这种法定限制应当推定交易相对人是知晓的,因此不应区分第16条规定的两种情形,对于凡未经董事会或股东 会决议的,应推定交易相对人知晓代表权有瑕疵,担保行为无效。由于担保属单务行为,公司提供担保可能显著增加公司经营风险、危及公司资本充实,故新《公司法》基于资本维持原则向担保接受方分配程序上的更高注意义务也是符合公司法原则和一般法律原理的。[4]董事、高级管理人员未经董事会或股东会决议以公司名义对外签订担保合同,担保合同无效,且视为债权人亦具有过错,要求担保人承担的赔偿额不得超过全部损失的1/2各自承担相应的过错责任。

第四种观点在司法实务界亦有一定代表性,认为不应对新《公司法》第16条区分两种情形,对于凡未履行公司内部决议程序或违反公司章程规定的公司担保,均应认定为未获得公司权力机关对担保的授权,担保合同未生效,由公司承担缔约过失责任,交易相对人不能证明其尽到充分注意义务的,应承担相应的过错责任。

笔者认为,关于公司担保合同效力的争论,表面源于立法语言的表述不清,本质上是对于公司担保能力以及公司担保制度价值取向的理解分歧,且这一分歧早在对旧《公司法》第60条第3款规定的不同解读中就已初现端倪,因此,要正确理解新《公司法》第16条的规定,有必要先回顾公司法修改前关于公司担保能力的有关讨论。

二、回顾:《公司法》修订前关于公司担保能力的争论

旧《公司法》第60条规定:“董事、经理不得挪用公司资金或者将公司资金借贷给他人。董事、经理不得将公司资产以其个人名义或者以其他个人名义开立帐户存储。董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。”对于该条第3款的规定,究竟是限制公司担保能力还是限制董事、经理的越权行为,学理上存在“担保能力限制说”和“完全担保能力说”两种不同的观点。

“担保能力限制说”认为,旧《公司法》第60条第3款的立法本意是维护资本确定原则和保护股东及债权人利益。资本确定原则要求股东对公司的投资不能以任何形式撤回,包括接受公司担保的形式。公司为股东或个人债务提供担保,有违资本确定原则,可能损害其他股东和债权人的利益,因为担保在多数情况下不需要获得对价。公司在公司资产上设定担保属于设定财产负担行为,与公司将财产无偿赠与一样,对保护债权人不利,因此法律上允许债权人对这种行为提起撤销之诉。根据这一立法本意,旧《公司法》第60条第3款应当解释为限制公司担保能力,公司不得为股东和个人债务提供担保。

“完全担保能力说”认为,旧《公司法》第60条第3款的立法本意应为约束董事、经理个人不得滥用担保方式来处置公司资产,旨在限制董事、经理的个人行为,而不是禁止公司提供关联交易意义上的担保,公司可以为其股东提供担保。理由为:第一,限制公司法人为保证人,应由法律明文规定,依照私法行为“法无明文禁止即为自由”之原理,立法者如有限制公司保证的意图,必须以禁止性规范明确表达其禁止意图,在法律无明文禁止性规定时,该意图应解释为不存在。第二,比较旧《公司法》第12条第2款的转投资限制和第60条第3款,可以发现两者有明显差异,前者列入“总则”章针对公司的行为,后者列入“组织机构”一节针对董事、经理的行为。第三,旧《公司法》第60条第3款禁止个体董事的保证行为,并不禁止董事会集体行使职权和执行公司事务,故不能推导出当单个董事无权表决担保事宜时,董事会也无权表决担保事宜。第四,为股东及关联关系人提供担保,固然构成关联交易,但关联交易并不必然损害任何一方交易者的利益。只要关联交易按照通常的商业判断准则来进行,没有理由禁止关联交易。而且控股股东从上市公司“提款”的方式五花八门,无偿占用、拖欠往来款、劣质资产高价出售、虚假出资、转移支付等等,仅将公司为股东担保列为禁止对象,不具有合理性。

由于对我国立法是否对公司担保进行限制存在争议,加上《证券法》等法律亦未明确对上市公司对外提供担保施加有效管制,在上市公司普遍存在一股独大的背景下,上市公司大股东滥用控股优势,借助银行违规操作,以公司担保方式向上市公司转嫁风险,骇人听闻的“提款机”式担保和“担保黑洞”层出不穷,形式十分严峻。鉴于公司担保的泛滥危及金融安全,证监会于2000年6月6日发布《关于上市公司为他人提供担保有关问题的通知》 ,即针对上市公司的“限制担保令”。“61号文件”规定:“……二、上市公司不得以公司资产为本公司的股东、股东的控股子公司、股东的附属企业或者个人债务提供担保。”证监会以通知这种规范性文件的形式限制上市公司为特定对象提供担保,无疑是希望通过对上市公司担保能力的限制,防范公司管理层以及控制股东利用公司担保进行不当的利益输送,使非控股股东获得实质意义上的保护,并保障公司资产的独立性与完整性。这一文件出台也反映出迫切的实践需求,即应当对上市公司的担保进行限制以控制伴生的巨大风险,但对于规制的强度和模式,采取的是我国一贯以政府主导为主的临时硬性一刀切的管控模式,缺乏立法上的明确支持。因此能否在司法实践中通过对旧《公司法》第60条第3款的解释,使证监会“61号文件”获得法律依据的支持,直接影响到该文件的执行效力。

正是上述背景下,最高人民法院受理了“中福实业公司担保案”。在该案中,保证人中福实业公司为上市公司,债务人中福公司是中福实业公司的控股股东。债务人中福公司、担保人九州公司和中福实业公司的董事长为同一人,其在《还款协议书》上代表债务人中福公司以及两家保证人九州公司和中福实业公司签字盖章。中福实业公司担保时仅向债权人闽都支行提供董事会关于提供担保的决议文件,而中福实业公司章程规定“董事除经公司章程规定或者股东大会在知情的情况下批准,不得同本公司订立合同或者进行交易”,“不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保”。最高法院二审认为:《公司法》第60条第3款对公司董事、经理以本公司财产为股东提供担保进行了禁止性规定,中福实业公司的公司章程也规定公司董事非经公司章程或股东大会批准不得以本公司资产为公司股东提供担保,因此,中福实业公司以董事会决议的形式代表中福实业公司为大股东中福公司提供连带责任保证的行为,因同时违反法律的强制性规定和实业公司章程的授权限制而无效,所签订的保证合同也无效。对此,最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》 第4条已作了明确规定。《公司法》第60条第3款的禁止性规定既针对公司董事,也针对公司董事会。这符合我国公司法规范公司关联交易、限制大股东操纵公司并防止损害中小股东利益的立法宗旨。当法律有禁止性规定时,任何人均不得以不知法律有规定或宣称对法律有不同理解而免于适用该法律。再则中福实业公司系上市公司,其公司章程公开,债权人闽都支行也收到过中福公司提供的中福实业公司章程,故闽都支行对章程中关于限制董事为股东担保的规定应当知道。因此对于保证合同无效,闽都支行也有过错。改判中福实业公司的还款义务不超过中福公司不能清偿部分的二分之一。

光彩集团担保案虽然发生于新《公司法》颁布后,但该案也被认为是最高法院解读旧《公司法》第60条的经典案例。在该案中,光彩集团在提供担保时提交了董事会关于担保的决议,债务人四通集团系光彩集团的股东,出资比例为0、2%。光彩集团董事会由11名董事组成,董事由各股东单位委派。光彩集团公司章程规定:董事会决议须经持有2/3以上股权的董事表决通过方能生效。董事会每次会议决议和纪要,由到会董事签名确认。最高法院二审认为:修订前的《公司法》第60条第3款规定是对公司董事、高管人员未经公司批准,擅自为公司股东及其他个人债务提供担保的禁止性规定。但该规定并非一概禁止公司为股东担保,对有限责任公司而言,符合公司章程,经过公司股东会、董事会批准,以公司名义进行关联担保,修订前的公司法并未明确加以禁止。从价值取向的角度考量,在衡平公司债权人与公司股东利益的冲突时,应优先保护公司债权人的利益。光彩集团公司章程未规定公司不得为股东进行担保。该章程规定,董事会是该公司的法人机关,董事会成员由各股东单位委派人员组成,董事会的表决程序采用资本多数决的形式。董事会决议程序不违背占资本绝大多数比例的股东的意志,光彩集团的保证行为不违反法律和行政法规的禁止性规定,应为有效。关于光彩集团提出的根据该公司章程,董事会中至少8名董事参加方能召开,而上述两次董事会决议只分别有5名和2名董事签字,故董事会会议的召开无效,董事会决议亦无效的问题,光彩集团应对该公司两次董事会的召开是否符合章程规定的董事出席人数负有举证责任,但该公司未提供两次董事会的纪要或原始记录,应承担举证不能的责任。且即使董事会决议有瑕疵,也属公司内部的行为,不能对公司对外担保行为的效力产生影响,故改判光彩集团对四通集团的债务承担连带保证责任。

比较“光彩集团担保案”和“中福实业公司担保案”,不难看出,两者的背景存在一定差异,光彩集团公司担保案裁判时,《公司法》已经修订完毕,其解释思路必然受到新《公司法》立法思路的影响;而中福实业公司担保案的背景是旧《公司法》第60条第3款是否限制公司担保能力存有疑问的时期,但两者都以最高法院案例的形式对法律进行了解释,在认定公司具有完全担保能力的裁判思路上是基本一致的。尽管光彩集团公司担保案对于公司内部关于关联担保的决策权配置,立场较中福实业公司担保案宽松,认为在章程未作限制规定的情形下,只要董事会决议能够代表股东意志,不违反资本多数决原则,董事会对公司关联担保所作的决策就是有效的,并不一定仅限于股东会决策,而中福实业公司担保案则认为,股东会与董事会职权分工不同,在章程无授权董事会有权决策担保时,没有股东会决议,仅有董事会决议,不足以确立担保行为的有效性,但笔者认为,两案在该问题上立场差异非常细微,并没有实质性差别,因为光彩集团公司担保案并没有否定公司对于关联担保需要股东会同意,而是从事实认定的角度认为该案不存在越权担保的行为,而中福实业公司案也没有否定当董事会决议能够实际代表股东会决议意志时,一定需要所谓形式上的“股东会决议”。因此,两案不存在裁判冲突的问题。

三、困惑:新《公司法》关于公司担保的解释立场

从新《公司法》第16条的规定来看,新《公司法》从立法论上扫清了公司担保能力的障碍,明确公司可以为股东或其他个人债务提供担保,因而关于旧《公司法》第60条第3款的争论至此尘埃落定,此后,证监会也以《关于废止部分证券期货规章的决定 》[ 36号公告]废止了原61号文件,公司担保能力之争告一段落。但是,也应看到,新《公司法》虽然承认了公司的担保能力,但是却从公司治理结构的角度对公司担保进行了规范,将立法重心放在担保决策权的程序控制上,表现为法律对公司担保决策程序的限制和法律授权公司以章程对担保决策程序进行限制。问题是,公司违反法律限制和章程限制对外提供的担保行为是否应当认定无效?风险是应当由公司还是应当由交易相对方承担?对此,新《公司法》没有予以回答,由此也产生了比旧《公司法》更为复杂的法律适用问题。

在新《公司法》修订过程中形成的趋同观点是我国新公司法应加强公司自治而放松管制,注意和强调公司法规范的任意性,减少强制性规范的范围。[12]但如何确定新《公司法》第16条公司转投资及提供担保的程序规定以及第122条重大资产买卖与重要担保的议事规则的规范性质,其属于强制性规定还是任意性规定,如属于强制性规定,则是效力性强制性规定还是管理性强制性规定,不仅是颇富争议的实务问题,在理论界也远未形成统一意见。笔者的基本观点是,新《公司法》第16条和第122条虽然均为强制性规定,对交易相对人的注意义务构成了不同程度的限制,并对担保合同效力直接产生影响,但是,新《公司法》的担保规范不属于《合同法》第52条第5项的“法律、行政法规的强制性规定”的效力性强制性规定的范畴,在司法实践中应避免援引《合同法》第52条第5项认定公司对外担保合同未经董事会或股东会决议绝对无效的错误做法。理由是:首先,新《公司法》关于担保的条款均没有规定违反该些条款中的强制性规定会导致公司与交易相对人签订的担保合同无效;其次,新《公司法》关于担保的条款的规范目的在于防范公司管理层以及控制股东利用公司担保进行不当的利益输送,损害公司资产的独立和完整,因而从决策权分工和表决程序上解决股东与公司管理者之间的委托代理成本问题,协调大小股东之间就公司资产问题产生的权益冲突。立法目的并不是禁止担保交易行为或者关联担保交易行为本身;其三,新《公司法》关于担保的条款在内容上表现为对公司在提供担保前进行内部决策时的权力配置和审议程序,是典型的调整公司治理结构权力行使的规范,属于对担保人单方的公司内部关系的管理性强制性规定,从文义解释上得不出该些规范旨在直接约束公司与交易相对人签订的担保合同效力的结论;其四,倘若认定担保合同有效,损害的也只是提供担保的公司的利益,是私主体之间的民事利益的调整关系,并不牵涉国家利益和社会公共利益。

新《公司法》将第16条的立法理由表述如下。第一,公司向其他企业投资或者为他人提供担保,应当由公司机关作出决议。为了引导公司对对外投资和为他人提供担保这类重大行为作出科学的决策,保证公司行为的恰当性,增加第16条的规定。第二,公司为他人担保体现为第16条第1款,一般原则是公司章程可以根据实际经营的需要,规定对外投资和为他人担保的决策权由股东会 、股东大会 或者董事会行使。为了保证交易安全,公司章程可以对投资或者担保的总额及每一项投资或者担保的数额作出限制性规定,公司章程有这类规定的,公司机关作出决议时,不得超过规定的限额,除非修改公司章程。第三,公司为股东或者实际控制人提供担保属于关联交易,可能被用来进行利益输送,损害公司和其他股东利益,因此第16条第2款规定关联担保必须经股东会或者股东大会表决,不能通过公司章程规定由董事会作出决定。同时为了维护股东大会决议的公正性,避免控股股东滥用资本多数决的原则,第3款规定股东或实际控制人支配的股东应当回避表决。公司违反这一规定,强行表决的,股东可以根据《公司法》第22条的规定,向人民法院提起股东会 决议无效之诉。

新《公司法》第122条的立法理由为:上市公司股东人数众多,股本规模大,重大资产变动产生较大风险,故限定上市公司在1年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额30%的,应当由股东大会而非董事会作出决议,并明确适用特别决议,保证该类决策代表大多数股东的意见和利益。

笔者认为,我国公司的特点是股权结构高度集中,家族型和国营型公司占绝对比例,公司控制权掌握在控股股东手中,“一股独大”高度集中的金字塔式的股权结构特征明显,公司董事会大多受到控股股东的控制,很难在与控制股东有关的关联交易中形成独立判断,因此我国公司治理的首要问题为控股股东和中小股东的利益冲突,其次才是因经营者与所有者分离而产生“代理成本”问题。这一现象与欧美发达国家公司治理注重规范董事、经理行为,防范代理人自利交易的取向有较大区别。在此背景下,关联担保虽然对被担保公司有利,可能加强整个企业集团的效率,但关联担保极易异化成为大股东掏空公司的工具,降低上市公司的企业价值,具有显著的负财富效应,极大地损害了投资者利益。[15]经济学家Johnson等人对大股东滥用控制权提出了“隧道挖掘”效应一词,专指大股东为了自身利益转移上市公司资源的行为,形式包括通过不公平的关联交易、财务担保、支付不合理的高额薪酬等方式转移公司资源,或者通过发行股份稀释下小股东权益等等。[16]我国公司法确立以规范关联担保为重心的治理模式,应当说是市场的理性选择。因此,在笔者看来,公司违反法律强制规定的议事方式和表决程序作出的担保构成广义的越权担保。从目前我国公司担保实践情况看,纯粹依靠公司治理结构的自我完善并不能起到规范关联担保的调整作用,也显非新《公司法》在总则中予以强调规定的立法本意所在。新《公司法》的缺陷在于其虽然对公司担保事项的决策,强制规定必须由特定公司意思形成机关作出,但没有进一步针对公司的对外意思表示机关,即公司代表权问题作出明确的限制性规定,这就不可避免地产生了公司意思表示机关形成的外部意思表示与公司内部意思形成机关作出的决策不相一致的情形。因此,关键在于妥当确定交易相对人的审查义务。交易相对人是否可以信赖法定代表人签字或加盖的公司公章,就认为在公司内部已经通过股东会决议或已经履行了章程规定的必要程序?还是交易相对人负有一定审查的义务,应当要求公司担保时提供董事会或股东会决议?或者交易相对人负有更重的审查义务,其应当进一步审查被担保的股东有没有回避表决,甚而审查担保金额有没有超过上市公司资产总额的30%?对于交易相对人的义务,新《公司法》没有提供现成的答案,构成一项新的法律漏洞。这一法律漏洞较旧《公司法》在关联担保之外,还涉及到一般担保问题,使得司法实务对第16条以及第122条产生更大的理解分歧。笔者认为,从实现新《公司法》担保规范的立法目的这一角度看,应当区分不同情况向交易相对人分配合理和适当的注意义务,实现维护交易安全和公司利益及投资者权益之间的平衡,司法实务中必须统一关于公司内部关系和外部关系的裁判思路。

在公司的内部关系和外部关系和问题上,一直存在两种不同的法律思维:一种是即使公司代表越权,合同也有效,内部违规内部处理,维护交易安全;另一种是区分不同的情况,看交易中交易相对人的过错程度,来判断合同是否有效约束公司。前者将内部关系和外部关系完全分开,属于形式主义的法律思维,在交易稳定和公司利益中完全偏向交易稳定,但容易使公司受到公司代表违规行为的侵害。后者属于实质主义思维,能够较好平衡交易稳定和公司利益之间的关系,缺点是交易相对人的过错判断标准不确定,缺乏可预见性,容易产生裁判尺度不统一的问题。

在早期的司法实践中,前一种法律思维占主导地位,认为对于公司内部职权划分的规定,无论是法定还是通过章程意定,都认为不能作为保证人对外要求免责的抗辩事由。比较典型的是“伊贝恩饮品公司案”。在该案中,伊贝恩饮品公司提出如下抗辩理由:伊贝恩饮品公司是中外合作经营企业,根据《中外合作经营企业法实施细则》第29条的规定,合作企业的资产抵押由出席董事会会议或者联合管理委员会会议的董事或者委员一致通过,方可作出决议,而根据该细则第28条规定,董事会会议或者联合管理委员会会议应当有2/3以上董事或者委员出席方能举行,由于本案关于同意抵押的董事会决议违反了上述规定,所以抵押借款合同无效。最高人民法院经审理认为:上述规定仅是对中外合作企业内部机构职权划分的规定,公司不得以董事会越权擅自抵押对抗不知情的善意第三人,抵押借款合同有效。但是,自新《公司法》修订有关担保的规定后,强调接受公司担保的交易相对人对法律的强制性规定负有审查注意义务的见解逐渐占了上风。例如在“创智股份公司担保案”[18]中,最高人民法院二审认为:旧《公司法》虽然未要求公司对外提供担保必须经董事会或股东代表大会决议,但证监会《关于上市公司为他人提供担保有关问题的通知》第5条、证监会、国资委联合发布的《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》第2条第2款第1项、第3项作了约束上市公司担保行为的规定,在程序上是需要股东大会还是董事会的批准,属于公司自治的范畴,创智股份公司章程选择由董事会决定担保事项,则对外担保需经董事会决议。对创智股份公司的董事会决议,光大银行仅负有形式审查的义务,在没有证据证明光大银行存在恶意的情况下,应当认定光大银行对该份董事会决议已履行了合理审查的义务。据此,最高法院改判认定保证合同有效。

不过,最高法院的上述解释立场并没有获得全面认可,例如在“中建材集团公司进出口代理合同纠纷案”[19]中,北京市第一中级人民法院一审认为:银大公司未提供有效证据证明银大公司在内部权限划分上,对法定代表人对外担保、订立担保合同进行了明确限制,现有证据不能证明法定代表人超越权限签署《承诺书》,保证行为有效。北京市高级人民法院二审认为:新《公司法》第16条并未明确规定公司违反上述规定对外提供担保导致担保合同无效,该条款规定的公司内部决议程序不得约束第三人,该条款并非效力性强制性的规定,如依据该条款认定担保合同无效,不利于维护合同的稳定和交易的安全。有限责任公司章程作为公司内部决议的书面载体,其公开行为不构成第三人应当知道的证据。第三人的善意是由法律所推定的,不能仅凭公司章程的记载和备案就认定第三人应当知道公司的法定代表人超越权限,进而断定第三人恶意。在银大公司不能举证证明中建材公司存在恶意的情形下,应当认定中建材公司为善意第三人,中建材公司已经尽到合理的审查义务,故判决:驳回上诉,维持原判。

“中建材集团进出口代理合同纠纷案”与“创智股份公司担保案”的审理关于交易相对人审查义务的判断标准有实质区别。前者认为新《公司法》第16条并未明确规定公司违反上述规定对外提供担保导致担保合同无效,该条款规定的公司内部决议程序不得约束交易相对人。章程也没有外部约束力,交易相对人没有审查章程的义务,章程的公开不构成交易相对人的“推定知晓”。后者虽然适用旧《公司法》,但认为证监会和国资委规章对于上市公司的担保规定,金融机构应当知晓,负有合理审查义务。此外,两案在事实上存在两项重要区别:一是创智公司担保案中担保人为上市公司,即公开公司,而中建材集团公司担保案中担保人为有限责任公司,即封闭公司;二是创智股份公司担保案涉及的是企业集团中关联企业之间的担保,担保人创智股份公司和债务人智信公司的股东均为湖南智信,属于广义范围的关联担保;中建材集团进出口代理合同纠纷案涉及的则是一般担保。上述事实是否影响到交易相对人的审查义务,不能在新《公司法》的条款中找到答案,因为新《公司法》既没有对受同一实际控制人控制的企业之间的互保作出规定,也没有从公开公司或封闭公司的角度规范担保。

笔者认为,公司担保合同效力的裁判见解不一,使得担保交易当事人在评估交易风险时缺少明确的法律指引,难以形成稳定的预期。对新《公司法》第16条取得统一解释,这是裁判统一的内在要求,也是维护交易秩序和安全的客观需要。笔者认为,新《公司法》第16条、第122条的规范性质为调整公司内部决策权配置的管理性强制性规定,原则上其效力不应及于公司外部的交易相对人,例外情形是交易相对人不具有善意,其“知道或应当知道”公司系越权担保仍然接受担保。此时交易相对人不具有可保护的法益,应当通过认定担保合同无效,在公司和公司外部的债权人之间合理分配风险。

四、思路:新《公司法》下公司担保的效力认定

新《公司法》第16条首次出现了公司担保和转投资等重大交易必须经过董事会决议或股东会决议的规定,但立法没有明确规定上述两款构成是否对公司对外代表权的法定限制,也未明确交易相对人负有审查董事会或股东会决议的义务,使得司法实践对该法条的解释态度面临着两难选择。一是采取法律限制性规定应当推定相对人知晓的原则,则无论签约人是法定代表人,还是持有公章的公司其他代理人,法律既然规定其对外签订担保协议均应满足特定授权要件,交易相对人就应当审查法定的授权文件——董事会或股东会决议。二是仍然遵循外部关系和内部关系的划分原则,将法律限制性规定视为公司内部的决议程序要求。交易相对人无需在公司代表权或代理权之外审查其在内部是否履行了决议程序,而可以根据代表权或代理权外观推定担保已经在公司内部履行了相应的程序。

采取前种解释态度的,将使交易相对人在法定代表人签字以及公司印章之外对于担保交易的签约授权承担较重的审查义务,其弊端在于改变了当前我国社会生活中长期以来形成的简易判断方法,对交易安定有一定影响,并容易成为公司提供担保后滥用合同无效恶意抗辩的一条捷径。采取后者解释态度的,有助于保障交易安定和快捷,但无法有效起到防止违规担保损害公司、中小股东以及公司债权人利益的作用。笔者认为,有必要根据一般担保和关联担保确定代表权的不同限制。新《公司法》第16条第1款和第122条为一般担保中关于公司内部的决策程序限制,不构成对公司外部关系上代表权的法律限制,对交易相对人不具约束力。第16条第2、3款是为关联担保中关于公司内部的决策程序控制,鉴于立法强调其规范关联担保的重要性,应当认定构成对公司代表权的法律限制,可以通过向交易相对人分配合理适当的审查义务,规范关联担保,但审查义务不宜要求过苛。此外,如果关联担保交易对公司利益没有损害的,条款的立法目的已经达到,不应再以交易相对人未履行审查义务而否定担保合同的效力。具体理由如下。

第一,从法益衡量的角度看,一端是债权人利益以及交易安全和信赖利益的保护,一端是公司内部利益以及中小股东利益的保护。合同自由原则决定作为担保合同交易的当事人对对方订立合同的意思表示的正当期待和信赖理应得到保护。只有当信赖不合理时,才可以使公司内部的利益超越担保权人的合同自由利益。[20]公司违反《公司法》第16条及第122条的强制性规定构成越权担保,是公司具有单方违法性,交易相对人本身不存在违法性,因此不应对交易相对人要求过苛的审查义务,否则因为担保人的违法行为,反而使担保人免责,只能挫伤交易预期、鼓励不诚信的合同恶意无效抗辩。

第二,新《公司法》第16条第1款和2、3款的立法调整目的是有区别的。从第16条第1款的规定看,其是针对章程有限自治分配决策权问题上作出强制性规定。在章程被定性为仅约束公司内部关系,不具有外部约束力的前提下,法律对章程的限制性规定,也相应仅强制适用于公司内部关系的调整,不具有外部约束力。新《公司法》第16条第1款在立法技术上将向其他企业转投资和为他人提供担保予以并列规定,原因在于两者都属于可能降低公司实际偿债能力、增加公司股东和债权人风险,有损资本维持原则的行为,故立法意图为维持公司财务稳定和资本充足。新《公司法》取消了转投资法定限额的规定,将转投资和担保的限额交由章程自治,立法者放宽限制的原因为对于公司资本维持原则的理解由以前的注重静态意义上的注册资本担保功能转为更关注动态意义上的公司资产状况,即以资产信用取代资本信用。[21]公司非关联担保承担的是或有负债,相较于公司转投资、产权交易、资产置换、兼并收购等交易行为,对公司资本维持原则的损害更小,按照“举重以明轻”的解释规则,在后类重大交易中都没有要求交易相对人审查董事会或股东会决议,在非关联担保中要向交易相对人分配审查董事会或股东会决议的义务不具有正当和合理性。第三,从价值引导上判断,不应将公司资本维持原则优于公司外部的债权人保护和交易安全秩序。一是现代公司制度以投资者有限责任为基石,股东将风险限制在投资范围内,对超出部分不承担责任,债权人因此得不到完整清偿,实际上是将投资者的部分风险转移给债权人,以公平换效率。[22]我国公司实践表明,在对股东和债权人利益的法律保护具有不平衡性,保护的天平明显向股东倾斜,对债权人保护程度低于世界平均水平,很多银行发放给公司企业的信贷成为不良贷款即是典型例证。[23]担保是公司法以外的债权人保护方式,在非关联的一般担保交易中仍向债权人倾斜分配审查义务,将使债权人利益保护处于更劣的地位。二是从交易成本分配正义角度考虑,各国均注重交易安全和快捷的考虑,从法律层面尽可能使外部人核实信息费用最小化。我国特有的公章制度在很大程度上起到了降低外部人核实信息费用的作用,这也是公章在我国盛行不衰的原因之一,公司完全可以通过控制公章的使用确保其担保意思表示的真实性。担保权人作为与公司进行担保交易的相对人并不负有维持公司资本的义务,其根据公司法定代表人签字以及加盖公章,而推定公司已经履行章程所规定的应经董事会或股东会决议的义务,具有合理性。因此,从维护公司资本和偿债能力这一立法意旨出发,认为第16条第1款约束交易相对人,要求交易相对人接受公司担保时,在核实公章之外,仍应审查董事会或股东会决议,不但不具合理性,而且容易成为公司否定担保交易的效力却实际享受担保利益的利器。

第四,新《公司法》第16条第2款和第3款旨在规范关联担保,通过提高决策权的层级和表决权排除制度,一方面防止大股东及董事为谋取自身利益,利用持股优势或者职权便利,擅自以公司资产设立担保,损害中小股东的利益,另一方面授权表决权过半数的其他股东最终决定公司是否能够提供关联担保。

关联担保属于关联交易的一种,广义的关联担保还应包括为董事、经理以及与董事、经理具有利害关系的人的担保。新《公司法》在规范关联交易的一般模式上,是通过议事表决机制、赋予公司损害赔偿请求权以及公司归入权等内部关系模式进行调整,对于关联交易本身的效力、交易相对人根据是否为关联交易来审查关联交易是否得到公司授权以及对交易相对方产生的法律后果不予规定,形成了关联交易一般规则的缺失。

在关联交易中,因公司治理结构不完善而发生的关联交易损害公司利益的风险是否部分外化由交易相对人承担,理应由立法者进行价值判断。关联担保较其他关联交易的危害性更大,一般关联交易由于有公允性规则的控制,对于显失公平的关联交易,比较容易判断交易相对人的恶意,从而不保护其信赖利益。而关联担保一般并没有对价,更容易为股东或实际控制人滥用成为掏空公司的工具,对公司利益构成损害。因此新《公司法》第16条第2、3款直接规定关联担保必须经股东会或股东大会同意,并采取利害关系股东或实际控制人回避表决的方式。尽管从新《公司法》第16条第2、3款的文字表述看,没有明确表示其立法意图是采取公司间关系的调整模式。但其将法条位序列入总则部分,脱离“组织机构”一章,表示从之前的强调董事、高级管理人员的受信义务转为一般性地对公司、股东、董事、监事、高级管理人员均具有约束力。这种法律公示性的规定对参与市场的交易者都具有推定知晓的效力。

从新《公司法》立法理由看,其在立法目的中已经表明旨在防止关联担保被控制股东用来进行利益输送,损害公司和中小股东利益。因此在对债权人保护与公司及中小股东利益的平衡问题上,应集中体现为对债权人善意标准的把握。从保护债权人角度看,仅是保护善意的债权人的利益不致受损。在关联担保的效力判断问题上,对债权人善意标准越宽松,防止不公平的关联担保的概率就越低,公司和中小股东利益受损就越严重,立法意图就越难以实现。因此,在法律有明确的关于关联担保的强制性规定时,债权人有索取股东会决议并进行合理审查的义务,但应尽快由司法解释予以明确。

综上所述,本文的基本观点是公司越权担保合同的效力认定规则,应当依照公司法、合同法、担保法确立的规则,根据民事法律行为的基本原理以及交易情境予以确定。也就是说,越权担保合同性质属于效力待定合同,而非无效合同。越权担保合同是公司法定代表人或其他职员未经公司有效决议,擅自以公司名义对外签订的担保合同,影响合同效力的原因为签约当事人缺乏有效代理权限造成的,并不存在合同内容不合法或损害社会公共利益的情形,其性质属于效力待定合同,在符合法律规定的条件下,应认定为有效合同,对公司产生法律效力。一是从保护善意相对人的角度出发,效力待定的合同由于符合法律规定的表见代表或表见代理要件而认定为有效合同;二是从保护当事人的合同预期、促成交易而不是磋商交易的目的出发,效力待定的合同在被代理人予以追认时生效。

【篇二:如何区分可撤销合同与效力待定合同】

可撤销合同,是指因意思表示不真实,通过享有撤销权的当事人行使撤销权,使已经生效的合同归于无效的合同。其特征为以下三点:

1、可撤销合同是意思表示不真实的合同。合同是当事人意思表示的一致,即合意,它要求当事人的意思表示是真实的。然而由于某种原因的存在,可以导致合同当事人的意思表示不真实。法律为了维护合同当事人意思表示的真实,将因意思表示不真实而成立的合同确认为可撤销合同,赋予意思表示不真实的当事人以撤销权,通过撤销权的行使使合同归于无效。如因欺诈、胁迫、乘人之危、重大误解等原因均可导致合同当事人的意思表示不真实。

2、撤销权人是否行使撤销权以撤销合同,由撤销权人自由决定。可撤销合同所针对的意思表示不真实的合同,法律为维护当事人的意思表示真实而赋子其撤销权。此种权利当事人是否行使亦应尊重其意愿,当事人不提出撤销请求,法律不应强制干预。

3、可撤销合同在末被撤销前,应为有效撤销权人在未行使撤销权使合同被撤销前,合同是有效的,并不因合同存在可撤销的因素就认为其无效,当事人应依合同的约定履行义务。但当撤销权人行使撤销权,撤销了合同时,该合同自始归于无效,产生与无效合同相同的法律后果。

效力待定合同,是指合同虽然已经成立,但因其不完全符合有关生效要件的规定,因此其效力能否发生,尚未确定,一般须经有权人表示承认才能生效。合同已经成立,其效力不确定,它既非有效,也非无效,而是处于悬而未决的不确定状态之中,既不同于有效合同,也不同于无效合同,也有别于可变更可撤销合同;

效力待定合同效力的确定,取决于享有追认权的第三人在一定期限内的追认。

效力待定合同经追认权人同意后,其效力确定地溯及于行为成立之时。效力待定合同经追认权人拒绝后,自始无效。

效力待定合同的主体特殊励志网http://wWw.qqZf.cN/。效力待定的合同主体与一般合同的主体有所不同,涉及签订合同的双方当事人及第三人,其中与限制民事行为能力人、无权代理人、无权处分人订立合同的人称为相对人 ,相对人主观上并不知对方是限制民事行为能力人、无权代理人、无处分权人,他是善意的。限制民事行为能力人的法定代理人,有权追认限制民事行为能力人超越其行为能力所签订的合同;被代理人有权追认无权代理人第三人所签订的合同;无权为处分行为的对方是效力待定合同中的第三人。根据《中华人民共和国合同法》的规定,效力待定合同的效力取决于第三人同意或承认,在第三人追认或行为人取得处分权后合同有效。

可撤销合同与效力待定合同的区别

效力待定合同与可撤销合同都属于相对无效合同,它们在合同效力方面的欠缺要件往往只涉及合同当事人及合同有关人员的利益,一般不涉及国家利益和社会公共利益。两者的主要区别如下:

1、合同有效要件欠缺的性质不同。可撤销的合同一般只是欠缺“意思表示真实”的合同生效要件或严重违反公平原则如欺诈、胁迫、乘人之危、重大误解、显失公平等。而效力待定合同欠缺的是合同当事人主体能力方面的合同有效要件,如无行为能力,无代理权、无处分权等。

2、效力状态不同。效力待定合同处于效力待定状态,既非无效,也非有效。其有效还是无效取决于第三人或善意合同相对人的是否追认或撤销。而可撤销合同在合同当事人行使撤销权并经法定机关确认无效之前,仍是有效合同;但当合同当事人行使撤销权并经法定机关确认无效后,为自始无效合同。

3、有权主张并影响效力变化的当事人不同。效力待定合同可由法定的第三人追认或拒绝追认,或由合同的善意相对人撤销,此追认或撤销直接向合同当事人进行,无须向法院或仲裁机关请求;而可撤销合同只能由受损害的合同方向法院或仲裁机关请求撤销,不能直接向合同另一方当事人要求。

4、受时间限制不同。效力待定合同,第三人应在法律规定的催告追认期间内 作出追认或拒绝追认的意思表示;而可撤销合同,当事人须自知道或应当知道撤销事由之日起1年内行使撤销权,否则该权利消灭。

【篇三:合同法:影响合同效力的强制性规定】

影响合同效力的强制性规定常见类型

行政审批与合同效力

有些情况下,根据法律、行政法规的规定,当事人之间就某项民事行为达成的合意,还必须加入国家意志,才能得到履行,国家意志的实现通过审批程序来完成,此时,合同本身成为批准直接调整的对象,审批程序直接调整法律行为或当事人之间的具体权利义务本身。司法实践中,这类合同主要包括针对市场准入资格的批准和针对市场交易行为的批准,前者如中外合资、合作经营合同,后者如上市公司国有股转让合同、国有企业转让国有资产的合同、矿产资源转让合同等。

法律、行政法规规定的对民事行为本身的批准,其直接后果至少有三种可能。后果之一,批准之前合同未生效。如《中华人民共和国中外合资经营企业法》第三条规定“合营各方签订的合营协议、合同、章程,应报国家对外经济贸易主管部门批准”。就审批与合同效力之间的关系,该法的实施条例第十四条规定“合营企业协议、合同和章程经审批机关批准后生效”。再比如,国务院1998年颁布的《探矿权采矿权转让管理办法》规定,探矿权、采矿权转让必须经审批管理机关批准,经批准转让的,转让合同自批准之日起生效。后果之二,因未报请批准,合同无效。如原《城市私有房屋管理条例》规定,机关、团体、部队、企业事业单位不得购买或变相购买城市私有房屋;如因特殊需要必须购买,须经县以上人民政府批准。现有判决表明,在一起国有企业买卖城市私有房屋纠纷案件中,法院认为,房屋买卖合同并未报请批准,该合同违反了当时的行政法规的规定,应当认定无效。后果之三,因批准申请被不可逆转的拒绝,合同无效。批准申请被不可逆转的拒绝,表明国家对该民事行为作出了否定性评价,该民事行为很有可能因违反合同法第五十二条的规定而无效。此时合同如果无效,并不是因为批准被确定的拒绝,而是因为违反了合同法第五十二条的规定。

即便如此,有些情况下仍要结合具体案情作具体分析。还是以《中华人民共和国中外合资经营企业法》第三条规定的“合营各方签订的合营协议、合同、章程,应报国家对外经济贸易主管部门批准”为例,此条规定的“合营协议、合同”是否应该作限缩性解释,究竟是指合营各方签订的所有协议和合同,还是仅指设立合营公司时的协议、合同,而不包括公司为经营需要签订的协议和合同?至少已有判例认为此处经审批生效的协议和合同仅指合营各方设立合营公司时的协议、合同,而不包括合营各方为经营需要签订的协议和合同,合营各方为经营需要签订的协议和合同的生效并不以行政审批为条件。

值得注意的是,有时候合同履行行为的批准与法律行为的批准会纠结在一起,较难分辨。比如,《中外合资经营企业法实施条例》 第20条第1款规定,合营一方向第三者转让其全部或者部分股权的,须经合营他方同意,并报审批机构批准,向登记管理机构办理变更登记手续。第4款规定,违反上述规定的,其转让无效。这里的“转让”究指转让合同,还是指转让合同履行行为中的实际股权变更?司法实务中一般认为此处的批准应是法律行为,而非履行行为,但也有学者认为,《条例》关于“未经审批,其转让无效”的规定,规范的应是转让合同的履行行为,而不是转让合同。

综上分析表明,法律、行政法规规定须经批准的合同体现出多样性的特点,批准的内容或者说侧重点不同,对合同效力的影响也不尽相同。

特种行业经营许可与合同效力

我国针对特定行业设置的市场准入的强制性规范很多,如采矿许可,港口经营许可,水陆运输经营许可,网络文化经营许可,烟草专卖、盐业专卖许可等等。

就特定行业市场准入的强制性规范与合同效力之间的关系,合同法司法解释 第十条规定“当事人超越经营范围订立的合同,人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外”,司法解释传递的信息是,违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定等严重超越经营范围所订立的合同无效。

但新近的审判实践开始突破司法解释的规定,并注意从强制性规范的解析入手,分析该类强制性规范的规范性质、规范指向、规范意图及利益衡量等角度综合分析合同的效力。如上海二中院审理的赛强公司与桥仙公司码头出租合同纠纷一案中,法院认定港口法第二十二条虽然规定从事港口经营应向港口行政管理部门申请取得港口经营许可证,但目前港口行政管理部门并未因该码头尚不具有经营许可证通知关闭取缔该码头,事实上桥仙公司也一直使用租赁该码头至今,赛强公司以桥仙公司未能提供港口经营许可证为由,要求确认码头租赁合同无效,不予支持。

本文认为,对违反限制经营和特许经营的合同,似乎可以区分不同的情势具体认定合同效力。

如果合同的标的指向的是经营许可证本身,如转让经营许可证,应一律认定转让合同无效。如《药品经营许可证管理办法》第十二条规定,《药品经营许可证》是企业从事药品经营活动的法定凭证,任何单位和个人不得伪造、变造、买卖、出租和出借。违反该规定的,属于损害社会公共利益的行为,买卖合同应该认定为无效。

如果合同标的指向的是许可证项下生产或销售的产品,应该从保护相对人利益的角度考虑合同效力。如某药品生产企业甲持有的药品生产许可证已经超过一定的期限,与乙签订销售药品买卖合同。假设合同签订后该类药品价格大涨,甲以其签订买卖合同时无生产许可证为由请求法院认定合同无效,如果支持了甲的诉讼请求,必将对非违法的乙的利益造成较大的损失。所以,在认定这类合同的效力时,还应同时兼顾合同相对方的利益以及合同相对方在与违法一方从事交易之前应尽的注意义务,考虑是双方违法还是一方违法以及双方恶意还是一方恶意等多种因素,综合认定合同效力:如果合同相对方具有恶意行为,则应认定合同无效;如果合同相对方没有恶意,且认定合同无效会损害相对方的利益,则应考虑认定合同有效;如果合同相对方没有尽到审查对方是否有许可证的注意义务,只要认定合同无效会损害相对方的利益,也应考虑认定合同有效。

特定资质和资格与合同效力

行政许可设置资质和资格的特殊要求,考虑的是某些职业和行业的公共服务性,当事人对某类资质或者资格的单位或者专业人员的选择,就是对公共服务的选择。对公共服务有需求的当事人有权按照自己的判断标准来选择自己信赖的服务提供者。国家对特定人员资质或资格的管理只是为服务需求方更方便地寻找合格的服务者提供一个便利条件。从这个意义上说,资质和资格的要求似乎不应构成对合同效力的影响。

其实,司法实践已经体现出这方面的宽容。如最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》对无房地产开发经营者资质的,允许在一审诉讼期间得到补正。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的规定》第二条规定“出卖人未取得商品房预售许可证明,与买受人订立的商品房预售合同,应当认定无效,但是在起诉前取得商品房预售许可证明的,可以认定有效”。青岛市中级人民法院在审理佳和物业中心与中信银行青岛分行买卖合同纠纷一案中就认定,佳和物业中心在企业资质有效期届满后未向资质审批部门申请核定以及收费未报经物价部门核定,可根据相关规定承担行政责任,中信银行青岛分行不能以此对抗佳和物业中心的民事主张。德国联邦最高法院新近的一个判决认为,《营业条例》要求不动产中介人必须具备营业许可证的规定并不妨碍中介活动在私法上的效力,并认为其在经济上产生了积极的效果,因而确认该中介行为有效。

国家对特定资质和资格的特别要求,本质上是国家为需求方提供安全、合格的服务者,在民事合同的效力上,应该站在需求方的利益上考量,是合同有效对其有利还是无效对其有利。如建设工程施工合同中,承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的,按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 的规定,该合同无效。该司法解释第二条接着规定“建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持”。这一司法解释要解决的就是现实生活中的实际情况,即此类建设工程施工合同约定的工程价款一般都比较低,如果认定合同无效,工程款据实结算,未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的承包人会超出合同获得更多的利益。

审判实践中,有三个方面的问题值得注意:

一是要考虑保护合同相对人的利益。从国家设定特定资质和资格的性质来看,合同相对人是资质和资格的选择者,是国家提供的公共服务的选择者,那么合同相对人在选择公共服务产品时的利益就应该成为民事法律首要保护的对象。所以,一般的对于资格和资质要求的违反与合同效力之间的关系,应从合同相对人的利益出发进行考量,一概认定合同无效,有时候会对合同相对人的利益造成直接损害。若合同有效对相对人更有利,应认定合同有效或者允许资质和资格的补正;但双方当事人都故意违反特定资质和资格的禁止规范,或特定资质和资格要求的违反严重损害社会公共利益时,应认定合同无效。

二是要考虑资质缺陷因事后取得资质而被治愈。实践中,完全可能出现从事法律行为时没有取得相应资质,但事后取得的情形,此时不能认定合同自始无效,而应认为自取得资质之时起治愈了此前资质的欠缺。《建设工程施工合同司法解释》第5条规定“承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同,在建设工程竣工前取得相应资质等级,当事人请求按照无效合同处理的,不予支持”。

三要考虑资质的欠缺能否因合同的履行而被治愈?一般认为,合同无效意味着自始无效、绝对无效,所以无效的合同不具有可履行性。此种观点是有道理的,但要区分。这种观点主要适用于内容不法的场合,如买卖枪支弹药等。但资质欠缺则不同。如在建设工程施工合同中,没有资质的建设施工企业承建的建筑工程完全有可能竣工验收合格,《建设工程施工合同司法解释》在认为合同无效的同时,又规定可以参照有效合同处理,遵循的思路实际上是无效合同已因履行而被治愈。再比如最高人民法院《关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定》第25条规定,人民法院在审理半数以上村民以发包方未经民主议定程序对外发包提起的诉讼中,如果发包方越权发包的,应当确认合同无效,但如果承包合同签订超过一年,或者虽未超过一年,承包人作了大量投入的,不应确认无效。该条司法解释是合同效力缺陷因履行而得以治愈的典型。

物品安全审定与合同效力

涉及物品安全审定类的强制性规范调整的对象,是物品的质量,即生产、销售的物品必须经过检验、检测、检疫,以确保其产品质量。

审判实践中,与此类物品质量相关的民事合同主要是买卖合同、加工承揽合同。本文以买卖合同为例,探究违反物品安全审定的强制性规范与买卖合同效力之间的关系。本文认为,买卖合同的效力应该不受该类强制性规范的影响,理由有四:

1、该类强制性规范指向的对象是检验、检测、检疫本身,并不指向以须检验、检测和检疫的物品为标的的买卖合同,买卖合同并不受该类强制性规范的约束。

2、如果违反该类强制性规范,对买卖合同来说,出卖人交付给买受人的物品是一个未经检验、检测和检疫的瑕疵物品,不符合当事人约定的或国家、行业要求的质量标准。就该瑕疵物品的法律规制来说,应适用合同法关于买卖合同瑕疵担保的责任规则,未经检验、检测和检疫这一事实,在买卖合同中只能起到标的物瑕疵的证据作用。在买卖合同中,若出卖人系瑕疵履行,致使所交付的标的物具有质量瑕疵,则买受人原则上并不负担受领义务,完全可以拒绝受领瑕疵标的物,理由是出卖人的履行存在瑕疵,不符合约定的质量要求,因此不会发生债务清偿效力。

3、在认定买卖合同有效的情况下,买受人有权选择要求出卖人承担修理、更换、重作、退货、减少价款等多种责任方式,买受人可以根据自身的情况选择最有利的救济方式;相反,如果认定买卖合同无效,对买受人来说只能选择退货一种途径,对买受人是不利的。

4、违反该类强制性规范的后果,行政法规一般都有明确的规定,由行政主管或行业主管部门给予行政处罚,没有必要因此否定民事合同的效力。

所以,有关物品安全审定类的强制性法律规范,都应该属于管理性质的强制性规范,而非效力性强制性规范。

主体资格与合同效力

企业或其他组织只有经过行政许可,依法成立,方才具有完全的权利能力或行为能力,也才符合法律关于民事主体资格的要求,未经过行政许可的企业或其他组织,表明其法律上的权利能力或行为能力欠缺,法律不认可其民事主体资格。

由于该类合同的主体不符合法律的规定,对于该类合同的诉讼主体及责任承担主体,法律肯定不会承认一个不符合民事主体资格要求的企业或其他组织作为法律主体承担责任,而是要寻找符合民事主体资格要求的主体即真正的民事主体来参与诉讼并承担责任。司法实践中大致表现为三种情况,一是企业或其他组织尚未成立或正在设立之中,设立人以企业或其他组织的名义对外签订合同;二是企业或其他组织被依法终止,如破产清算、吊销营业执照后,仍以该企业或组织的名义对外签订合同;三是他人冒用企业或组织的名义对外签订合同,如私刻公司公章对外签订借款合同。由于这类合同都是由假象的主体出现在合同之中,法律关注的更多是“寻找”假象主体背后的真正主体,对于该类合同的效力,原则上不宜因合同主体资格欠缺、合同主体不真实、合同主体与法律确定的主体存在差异,而被认定为无效。但如果符合合同法第五十二条规定的合同无效的其他情形,如以合法形式掩盖非法目的等,则当然地认定合同无效,但此时合同被确认为无效的原因已不是合同主体资格的欠缺,而是合同法规定的合同无效的其他原因了。

公司法司法解释 就设立中公司的责任主体及责任承担作了明确的规定,也是贯彻了这一原则。

所以,对于企业或其他组织的民事主体资格的强制性规定,应该都属于管理性规定,而并非效力性规定,对该类强制性规定的违反不会导致合同无效。

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责任编辑:美文一生

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